miércoles, 8 de agosto de 2012
Mediación en Derechos del Consumidor (Argentina)
Mediación y mecanismos alternativos
de
resolución en los conflictos de
Consumo.
( Ponencia presentada en las Jornadas
Rioplatenses de Derecho de 2012,
Colegio de Abogados de San Isidro)
Abstract.
Mediante este
trabajo se pretende analizar y criticar el sistema actual de resolución de
conflictos de las relaciones de consumo, señalando que en su diseño acutal desalienta
a los consumidores a reclamar y hacer valer sus derechos –lo cual genera un
enriquecimiento incausado a los proveedores-, proponiendo en cambio hacer
modificaciones a la legislación actual para articular los procedimientos de
reclamo, que honren a los principios de economía procesal y gratuidad del
acceso del consumidor a la justicia.
Introducción al conflicto: análisis de la
sociedad del consumo.-
En esta nueva era denominada
como sociedad de consumo, que
se refiere al consumo masivo de bienes
y servicios, producto de la mayor
expansión económica, y de la cultura del confort que brinda al usuario de manera “envasada”, e inmediata, satisfacciones
a sus necesidades básicas y que genera conflictos derivados de esas relaciones
que no tienen una solución eficaz.
El hombre de las nuevas era,
busca no solo el confort, sino tener soluciones a sus problemas en lo
inmediato. Incluso busca que los
conflictos se resuelvan inmediatamente, incluso sacrificando costos.
En cuanto al diseño del mercado
de consumo, los proveedores generan las necesidades que imponen mediante los
recursos publicitarios de oferta de sus productos y servicios, con el propósito
de "moldear" al consumidor para convertirlo en el "consumidor
ideal" que pretenden las empresas que tienen el poder de hacerlo.
Las necesidades se instalan, sin
importar las características del producto o servicio. Las angustias generadas al consumidor por las necesidades impuestas por el mercado,
hacen hincapié en las necesidades básicas del nuevo hombre, son ejemplo de ello
la necesidad de la seducción (cortejo para conquistar al otro sexo) que domina
las modas, la industria de la perfumería, del maquillaje, de la alimentación y bebida,
de la decoración de los lugares de esparcimiento, -entre otros-; la necesidad
del hombre del reconocimiento y de
relacionarse con su grupo ( la alteridad de la comunicación ) por el que se
impulsa el mercado comunicacional – vg. Telefonía celular, redes sociales en
Internet, correos electrónicos, teleconferencias, Chat, etc.-, incluso la urgencia de instalar
la necesidad que genera el nicho del mercado y busca luego que la tecnología
avance en tal sentido. (ej. Primero fueron los teléfonos celulares, luego se
agregó la función del mensaje de texto, luego a ello la transmisión de las
imágenes y sonido mediante mensajes, luego el enviar y recibir correos electrónicos, actualmente la generación del
acceso al mercado de pagos electrónicos y compras de bienes y servicios desde los celulares,
-se habla de la sexta generación de celulares- y así seguirán generándose
nuevas necesidades).-
Los proveedores se esfuerzan
para que los conflictos se disimulen, y no se ventilan los defectos de los
sistemas de provisión, la falta de seguridad, o la mala calidad del
servicio. Además el consumidor, no
puede encontrar a veces satisfacción, y debe conformarse con las limitaciones
de la prestación o la mala calidad del producto. El proveedor se justifica en
la excusa de lo que viene dado, (el mercado es así, esto es lo que se fabrica,
así es su plan, estos son los accesorios del producto, esto es chino, etc).
Una de las mayores críticas a la sociedad de consumo viene de
quienes afirman que ésta convierte a las personas en simples consumidores y que
el sistema lo que propicia no es un intercambio de dinero por placer, sino que el placer
se encontraría en el mero hecho del consumo en sí mismo. El poder del
consumidor se instala en el hecho de acceder al consumo, ello justifica el bajo
costo del producto y el alto costo de la prestación, vg. Celulares de alta gama
a bajo costo pero con un servicio de prestación caro.
También desde el mercado se ha
impuesto la necesidad de dominar a la tecnología, por lo que no alcanza con
tener un elemento tecnológico, sino que es necesario tener lo nuevo, y ello se
convierte en un símbolo de poder.
La actual
revolución tecnológica ha generado una movilización de los contratos hacia una
frontera que antes le era desconocida. La denominada crisis de los contratos
paritarios, por la introducción de la
contratación en masa, no vislumbró las modalidades contractuales actuales.
Así crecieron
enormemente de la mano de la oferta publicitaria y de Internet, la celebración
de contratos adhesivos, que los consumidores adhieren sin mucho análisis, y con
algunos efectos no esperados, generalmente perjudiciales para el consumidor, y
que benefician al productor o prestador de bienes o servicios.
Un ejemplo de ello, es la pérdida de la intimidad generada por algunas
redes sociales que exhiben al consumidor, sus preferencias de consumo, su grupo
etario, su pertenencia a grupos sociales o tribus urbanas, etc, que permiten a
los gerenciadores de los buscadores inteligentes realizar estudios de mercado, para generar
bases de datos de consumidores por franjas y canalizar la oferta mediante
programas que transmiten lo que los proveedores
hacen, importan, venden o prestan.
Las empresas gerenciadoras de redes sociales y correos electrónicos, que
ofrecen sus servicios gratuitamente se sustentan por la publicidad, las
encuestas de consumo, y la generación del mercadeo por Internet –compra venta
virtual-. (vg. Google.com/app, gmail.com, buzz.com, twitter.com, facebook.com,
Hotmail.com, etc.), que les genera ganancias millonarias, y los convierte en la
galería de compras de un mercado millonario, y que llega directamente al
consumidor en su pc.
Hoy es más económico tener un local
virtual, donde exhibir mercaderías, y luego venderlas por los sitios de ventas
de Internet. (vg. Mercado libre.com,
ebay.com, alibaba.com, etc.), que montar un local propio, contratar vendedores,
etc. La logística de la distribución de
los productos la brindan las empresas de correo, de transporte multimodal, y en
servicios varían de acuerdo a la prestación comprometida.
El
bajo costo de acceso a la computación, a la Internet, se justifica en el alto rendimiento
que tiene poner al consumidor en la galería de compras más grande del mundo,
que se sustenta en una estructura etérea.
Hoy todo pasa por Internet, para
saber si algo o alguien es reconocido, debe ser hallado por un motor de
búsquedas.
Las dificultades de los
consumidores
El consumidor
generalmente se encuentra desvalido, sin poder de negociación y sin poder de
resolución de conflictos, ya que el
sistema de resolución de conflictos no le ofrece soluciones inmediatas y
eficaces, -lo cual explayaré más abajo al describir los procesos en la Nación y
la Provincia de Buenos Aires.
En general
los conflictos que enfrentan los consumidores presentan las siguientes características.
a) la enorme disparidad de poder de negociación y
resolución entre el consumidor individual y el proveedor;
b) el poco
aprovechamiento del consumidor de la información técnica del producto o
servicio, por no ser buena o completa la
información que se les brinda, que limita su conocimiento, su intimidad, o bien
la disponibilidad del uso del producto.
c) la escasa
magnitud del impacto económico que causa
al consumidor el daño producto de estas deficiencias señaladas en el punto b),
pero que trasladado al universo de consumidores, representan para el proveedor
un suma de consideración. ( v.g. un daño de $ 1 a un consumidor es
insignificante, pero trasladado a una masa de 100.000 consumidores, representa
un enriquecimiento de $ 100.000 para el proveedor).
d) La ausencia de
mecanismos de información – educación al consumidor adecuados para prevenir o evitar los
conflictos del consumo, y que una vez presentes no hallan un marco adecuado de
resolución de los mismos.
Pocas son las
veces que el consumidor accede a los mecanismos de resolución del conflicto
(tales como la vía administrativa) o a la justicia y
aún no se encuentra bien aplicado o legislado el principio de la
gratuidad del acceso al aparato judicial.
V.g. la
Comisión Nacional de Comunicaciones tiene un solo centro de denuncias en la
Provincia de Buenos Aires, sito en la ciudad de La Plata, de modo tal que
cualquier habitante de la provincia se vé impedido de asistir a las audiencias
de conciliación o de proceso que desde esta se puedan proponer, cuando su
perjuicio no tiene trascendencia económica.
Otro ejemplo
se halla en Capital Federal, cuando en la etapa previa a la judicial se debe
realizar una mediación, por los que el consumidor debe sufragar los gastos de
la celebración de los mismos, e incluso el honorario de la audiencia fracasada,
según los casos. Pero ello involucra un
dispendio anticipado de tiempos y recursos, que pueden no compensarse contra el
perjuicio sufrido por el consumidor.
Frente a
ello, el consumidor, o da de baja el servicio, o acepta el perjuicio y se queda
con el producto deficitario, o queda en situación de incumplimiento, pero sin
respaldo del sistema administrativo o judicial, cuyos mecanismos se hallan
previstos en las leyes adjetivas.
Luego este
consumidor debe recaer en la justicia de los proveedores (la jurisdicción mercantil)
y pagar la tasa de justicia, por cuanto no se ha regulado la gratuidad del
acceso a la justicia en cuestiones de consumo.
Decidido el
consumidor a no hacer juicio ante los tribunales, el lugar ideal para ventilar
esta problemática serian los Juzgados de menor cuantía –mayormente no
creados en las jurisdicciones nacional o provinciales-.
e) El enfrentamiento de profesionales
familiarizados con el proceso de las leyes de defensa del consumo, que
representan a los proveedores, frente a un consumidor desvalido, o sin una adecuada
asistencia profesional, que lo enfrenta a una disparidad de fuerzas a la hora
de la resolución de los conflictos. A
los proveedores no les importa el juicio, y es más poseen estadísticas de
cuantos conflictos llegan a juicio, y cuantos no, por lo que aún así le resulta
más rentable optar por prestar pocas alternativas o malas soluciones
(ofrecimientos que no conforman a los proveedores) lejos de dar satisfacción al
consumidor.
Normalmente a las audiencias del sistema administrativo
de resolución de conflictos concurren abogados expertos apoderados de los
prestadores, y los consumidores asisten solos con sus almas. A pesar de que los organismos celebren el
éxito de sus audiencias conciliatorias, los acuerdos alcanzados no honran al
consumidor, sino que dan soluciones accesibles a los proveedores, que cierran
conflictos y evitan sanciones conformando escasamente a los consumidores.
Obviamente, nunca es pretensión que un
acuerdo sea justo, puesto que solo un Juez en su sentencia puede decir
ello. Pero, generalmente no representan
una justa composición de los intereses de los consumidores.
Las soluciones de la legislación
adjetiva.
Brevemente
mencionemos las soluciones que proponen las leyes adjetivas.
Recordemos que
son materias conflictivas del consumo,
las que se refieren a la compra venta de bienes de consumo (desde
pequeños electrodomésticos, computadoras, artículos de línea blanca,
automotores, telefonía, embarcaciones deportivas, vestimenta, alimentos,
productos bancarios, servicios turísticos, seguros de diversa índole, medicina
prepaga directa o binaria, servicios
públicos domiciliarios, Internet y todas las relaciones jurídicas nacidas del
derecho denominado de la alta tecnología, y todas aquellas prestaciones con las
que los consumidores vivimos las 24 horas del día).
Por ende, y a mérito del repaso precedente, vemos que los
contenidos son muy importantes, y que por una mala relación de poder entre
mercado y sociedad, no tienen un espacio de resolución de conflictos ni una
buena articulación de la legislación.
a) Leyes
de Defensa del Consumidor
El articulo
45 de la Ley 24240 prevé el procedimiento administrativo en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de esta ley, sus
normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o
por denuncia de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del interés
general de los consumidores, convocando a una previa instancia conciliatoria, se procederá a
labrar acta en la que se dejará constancia del hecho denunciado o verificado y de la
disposición presuntamente infringida.
A su vez, el articulo
36 de la Ley 13133 de la Provincia de Buenos Aires, dispone que El procedimiento para la inspección,
comprobación y juzgamiento de las infracciones a la Ley de Defensa del
Consumidor 24.240 y sus normas reglamentarias en la Provincia de Buenos Aires,
se ajustará a las normas previstas en la misma y a las prescripciones de la
presente ley, siendo de aplicación supletoria el Código de Procedimiento en lo
Penal de la Provincia de Buenos Aires -con excepción del artículo 430° y de lo
previsto en el artículo 23° de la presente Ley- para resolver cuestiones no
previstas expresamente en tanto no resulten incompatibles con la Ley 24.240 y
esta Ley.
b) Leyes de Mediación
La Ley 24.573 de Mediación y Conciliación, y la Ley 13951 de la Provincia de Buenos Aires, establecen la
mediación obligatoria, previa a todo
juicio, ello involucrando a todos los procesos donde existen intereses patrimoniales,
relaciones contractuales, y daños y perjuicios.
Los métodos alternativos de resolución
de conflictos.
El mecanismo de
conciliación obligatoria y previa de las leyes de defensa del consumidor, si
bien ilustran con alto porcentaje de
resolución de los conflictos, no
habla de la bondad de los acuerdos.
En general, los
proveedores imponen acuerdos mediante ofertas que no satisfacen a los
consumidores, pero que cierran el conflicto, sin sanciones administrativas para
la empresa (objetivo de la asesoría letrada del proveedor) y con una escasa
satisfacción del consumidor.
Por otra parte,
pocas son las sanciones que ilustran las Oficinas de Orientación al Consumidor
o las Direcciones de Defensa del consumidor en relación a la cantidad de
reclamos que manejan.
Por otra parte,
los sistemas de arbitraje de consumo, ofrecen una buena alternativa, atento que
tanto los consumidores se encuentran representados por árbitros de ONG de las
entidades de consumo, y los proveedores por árbitros de las Cámaras empresariales,
y un tercero dispuesto por la administración pública. La crítica que recibe esta institución es la
escasa difusión que se tiene, que ha hecho que no fuera una modalidad difundida
por las legislaciones provinciales en sus medios. El proceso arbitral se halla legislado en la
mayoría de las provincias, incluso muchos Colegios de Abogados cuentan con
Tribunales Arbitrales, y no obstante es poco conocida su actividad.
Por su parte
trae aparejada una solución al conflicto del consumo, pero no fue la adoptada
por las leyes de defensa del consumidor, ni prevista por los códigos de
procedimiento o de mediación previa obligatoria como alternativa
preliminar.
El
instituto de la mediación en la etapa
prejudicial y administrativa de defensa del consumidor.
A pesar de ser
una herramienta probada, la
mediación no se encuentra prevista
expresamente en las articulaciones de las leyes de defensa del consumidor, para
su aplicación desde el inicio en la instancia administrativa.
De hecho, si
bien estas leyes prevén sistemas de conciliación, e incluso de arbitraje, la mediación es vista tan solo como una
herramienta prejudicial, lo cual acota las posibilidades de empleo de la
institución en la materia, a pesar de
sus bondades.
Hasta es posible
que el consumidor haya agotado en sede
administrativa la etapa conciliatoria con o sin acuerdo, pero no obstante, luego, a la hora de exigir el cumplimiento del
acuerdo o del contrato, requiera el previo pase por mediación, antes de iniciar
el proceso judicial.
De tal modo se
desarma el articulado que pretende la simplificación de los procesos, y suma
nuevos obstáculos que amplían los perjuicios al consumidor.
No se aprecia
entonces la economía procesal ni la gratuidad del servicio de acceso a la
justicia, si el consumidor debe acceder a un sistema judicial, que aun no prevé
la gratuidad, tal como ocurre en el procedimiento de la Capital Federal.
Todo ello
conspira contra el proceso de defensa de los consumidores.
Se propone desde
este trabajo la modificación de la legislación en materia de defensa del
consumidor, que incorpore los métodos alternativos de resolución de conflictos,
mediante la inclusión de la mediación durante todo el proceso previo al
administrativo propio del régimen penal del consumo.
Así cada Municipio,
Región, Departamento, podrá contar con un convenio marco adecuado, para que los
Colegios de Abogados departamentales, puedan realizar la mediación previa en la
etapa prevista en los artículos 45 de la
Ley 24240 y 36 de la Ley 13133, mediante el sorteo de un mediador de la nómina del Colegio de
Abogados local, a fin de garantizar una mayor independencia, transparencia de
gestión, e imparcialidad de los mediadores.
Los honorarios
de los mediadores serán incluidos en las costas del proceso, a cargo de una o
ambas partes o de la propia administración pública de defensa de los intereses
del consumidor, pero sin que el mediador sea absorvido en la planta funcional
de la administración pública.
Beneficios.
Los beneficios a
obtenerse, son obvios, habida cuenta que habrá mayor celeridad en los procesos,
y resultados más productivos atento que los mediadores que intervendrán tendrán
la solvencia profesional que los Institutos de Mediación de los respectivos
colegios profesionales certifiquen, proveerán como mejoramiento del servicio de
la administración pública, importará una reducción al costo operativo de las
Oficinas Municipales, Centros de Gestión y participación y Direcciones de Defensa del Consumidor
respectivas de cada localidad y podrán
garantizar el cumplimiento de los objetivos de las leyes de Defensa del
Consumidor.
Incluso, en caso
de no llegarse a un acuerdo, queda expedita la opción judicial para el
consumidor, y la vía punitiva del Estado al proveedor que no cumple los
mandatos de las leyes de defensa del consumidor y de la competencia.
Ello
representará una mejor articulación legislativa que simplificara, y optimizará
el acceso a la justicia, y brindará el
uso de la mediación mayores soluciones por el empleo de recursos de resolución
de conflictos de probada eficacia.-
Fin del
documento.
Alan Carlos Gobato
8 de agosto de 2012
Suscribirse a:
Comentarios (Atom)